De lo mundano y cotidiano

FALTO ALTURA

Escrito por javiercastillo 20-08-2010 en General. Comentarios (2)

FALTÓ ALTURA

 

En Colombia, el pasado 7 de agosto se dio la transición democrática, tal vez, para algunos la más añorada. A partir del célebre fallo de la Corte Constitucional al frenar el interés personal del presidente reinante de mantenerse en el solio de Bolívar, se abrió un proceso, que habíamos olvidado.

 

Se nos había olvidado la alegría de la democracia, la puja de las ideas políticas y la confrontación abierta de las concepciones partidistas, la plaza pública, el discurso veintijuliero, los colores. Habíamos archivado nuestro ideario, la toma de posición frente a los asuntos del estado y las tertulias solo se limitaban a los escándalos políticos.

 

Pero, pudimos revivir esos episodios y luego de un debate electoral, cargado de emoción, se llegó al resultado conocido. El nuevo discurso político ha introducido un elemento de tranquilidad en el pueblo, que desde hacía rato no se sentía.

 

Tanto así, que los comentaristas políticos han frenado sus suspicacias y han alabado  lo acertado que suenan las primeras decisiones del nuevo gobierno en asuntos varios; designaciones ministeriales, mantenimiento de política de seguridad, acercamiento con los vecinos, solución a los problemas de tierras usurpadas; es decir un nuevo ambiente.

 

La trillada frase, del animal de costumbres, nos ha caído a los colombianos como anillo al dedo. En el último cuatrenio, nos habíamos acostumbrado al clima de zozobra que desde la casa de Nariño, se generaba para el país entero. Denuncias, mas denuncias fantasiosas; escándalos, corrupción, era lo cotidiano y no se generaban soluciones.

 

Los funcionarios públicos a pesar de ser tildados con bastante razón, como se ha empezado a demostrar, fueron mantenidos incólumes en sus asientos; el pasar por encima de la Constitución y la Ley era la directiva normal, alzar la voz y acallar al detractor, era la conducta del estado.

 

Faltó altura, y de eso somos responsables los colombianos. Silenciados en parte por el éxito inicial de la confrontación a la guerrilla, (el viaje a Santa Marta) y obnubilados por el primer periodo presidencial, que fue prolijo en conquistas para la generalidad de los ciudadanos; se extendió el mandato por otro de igual extensión, que salvo contadas conquistas, mayormente fueron retrocesos.

 

Y somos responsables, por aquello de pecado de omisión. Otra vez nos faltó el valor civil de exigir de nuestros gobernantes los mejores tratos para los conciudadanos; de políticas pluralistas, no excluyentes; de manejo trasparente de la cosa pública. Desgraciadamente nos acostumbramos a los escándalos.

 

La soberbia era cuestión de estado; el acallar la voz, gritando más alto era la diplomacia macondiana y todo eso por cuatro años, que ahora se antojan muy lejanos.  

Por eso estos primeros quince días, han dado la tranquilidad que se había perdido y todos imploramos que sea de una nueva era.

 

Lástima que el ex, no lo haya tomado así, y considere que sus bravuconadas va a seguir impactando el estado de opinión; que hoy denuncia a tal, que mañana a este otro; cuando lo que se quiere es voltear la página, con él incluido.

 

Ya la historia se encargará de evaluar su gestión; por ahora debemos dejar que la nueva historia tenga su propio discurrir

EL DESISTIMIENTO TÁCITO,

Escrito por javiercastillo 20-08-2010 en General. Comentarios (13)

EL DESISTIMIENTO TÁCITO,

COMENTARIOS SOBRE LA LEY 1194 DEL 9 DE MAYO DE 2008.

"POR MEDIO DE LA CUAL SE REFORMA EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES".

 

Javier Enrique Castillo Cadena[1]

 

 

 

RESUMEN

 

Desde el pasado 8 de mayo, en nuestro universo jurídico se introdujo la institución del “desistimiento tácito”; que como la anterior perención, propugna por castigar al litigante perezoso en aras de evitar el atiborramiento de los juzgados y los derechos subjetivos de la parte activa, que va a sufrir, sin existir, sanciones o penas que se ocurren eternas.

 

Con antelación la congestión judicial había sido tratada por diversos medios, recordemos que la conciliación, fue tenida en su momento como la herramienta más útil para evitarla, pero olvidaba el legislador la propia dinámica de este importante medio de solución de conflictos y su tarea de mejorar la convivencia social, que no conllevaba propiamente la descongestión.

 

Para el estudio del “desistimiento tácito” iniciamos por la caducidad del juicio, luego por la perención para detenernos en la comparación de la nueva figura con sus antecesoras, con el fin de desentrañar las reales posibilidades que el nuevo instrumento judicial, cumpla su cometido y no se convierta, como se avizora en una herramienta mas de entorpecimiento de la labor judicial y del proceso mismo.    

 

 

PALABRAS CLAVES

 

Desistimiento tácito

Caducidad del juicio

Perención

 

 

INTRODUCCION

 

La Ley 794 de 2.003 en su artículo 70, derogó sin mayores dolientes la figura procesal de la PERENCION, y sin mayores dolientes, por cuanto la norma era arbitrariamente utilizada por el aparato judicial, no con fines benéficos al proceso, sino exclusivamente para descongestión de los despachos judiciales.

 

Ahora surge una innovación, que se denominó DESISTIMIENTO TACITO, promulgada por ley 1194 del 9 de mayo de 2.008. Aún cuando con las instituciones jurídicas, el tiempo es una de las variables a tener en cuenta, para conocer la eficacia de la norma, la falta de exactitud de ella, en puntos claves como cargas procesales, hace proyectar un futuro bastante complicado, tanto para el operador judicial, como a los usuarios del sistema.

 

Para iniciar, remontemos el estudio a una institución dejada en el tiempo.

 

 

LA CADUCIDAD DEL JUICIO

 

Desde años anteriores a 1964 se hablaba de la “caducidad del juicio” y se tenía como pena al litigante moroso, por el abandono del proceso por un lapso de un (1) año, sin haber realizado gestión alguna; año que se contaba a partir de la práctica de la última diligencia.

 

En ese entonces, la iniciativa para exigir la caducidad del juicio, era de la parte demandada (no del juez oficiosamente), conllevaba el levantamiento de las medidas cautelares; pero cualquier actuación (memorial) interrumpía el término del abandono, siempre que esta fuera para darle celeridad al proceso. El término para incoar la nueva acción era no menor de dos (2) años.

 

Devis Echandía escribió al respecto: “La caducidad le pone siempre término al proceso, pero su eficacia varía. Cuando opera por primera vez, el juicio concluye, pero no se extingue el derecho sino que suspende su ejercicio, razón por la cual del demandante no puede promover nuevo juicio sino pasados dos años a partir de la fecha de la notificación del auto que la declara. Pero si, instaurada nuevamente la demanda, se produce otra vez la caducidad entre las mismas partes, no solo se declara extinguida la instancia sino “la acción” (mejor dicho el derecho material), y, por lo tanto no se puede iniciar un nuevo juicio por el mismo objeto, por la misma causa y entre las mismas partes; es decir los efectos del auto que declara la caducidad por segunda vez, son de sentencia absolutoria definitiva o de cosa juzgada y puede proponerse como tan en forma de excepción dilatoria o perentoria”. [2] 

 

 

LA PERENCION

 

Los artículos 346 y 347 del Código de Procedimiento Civil (Decretos 1400 del 6 de agosto de 1970 y 2019 del 26 de octubre de 1970), los que fueron reformados por el Decreto 2282 de 1989 (artículo 1º. Num. 166 y 167) manifestaban:

 

ART 346: Perención del Proceso. Cuando en el curso de la primera instancia el expediente permanezca en la secretaría durante seis o más meses, por estar pendiente su trámite de un acto del demandante, el juez decretará la perención del proceso, si el demandado lo solicita antes de que aquél ejecute dicho acto.

 

El término se contará a partir del día siguiente al de la notificación del último auto o al de la práctica de la última diligencia o audiencia.

 

En el mismo auto se decretará el levantamiento de las medidas cautelares, si las hubiere y se condenará en costas al demandante. Dicho auto se notificará como la sentencia; ejecutoriado y cumplido se archivará al expediente.

 

La perención pone fin al proceso e impide que el demandante lo inicie de nuevo, durante los dos años siguientes, contados a partir de la notificación del auto que la decrete o de la del auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, si fuere el caso.

 

Decretada la perención por segunda vez entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión se extinguirá el derecho pretendido. El juez ordenará la cancelación de los títulos del demandante si a ello hubiere lugar.

 

Lo dispuesto en este artículo no aplica a los procesos en que sea parte la Nación, una institución financiera nacionalizada, un departamento, una intendencia, una comisaría, un distrito especial o un municipio. Tampoco aplica a los procesos de división de bienes comunes, deslinde, liquidación de sociedades, de sucesión por causa de muerte y jurisdicción voluntaria.

 

En los procesos de ejecución podrá pedirse, en vez de la perención, que se decrete el desembargo de los bienes perseguidos, siempre que no estén gravados con prenda o hipoteca a favor de acreedor que actúe en el proceso. Los bienes desembargados no podrán embargarse de nuevo en el mismo proceso, antes de un año. Si en el trámite de las excepciones durante la primera instancia, el expediente permanece en secretaría seis o más, por estar pendiente de un acto del ejecutado y el ejecutante lo solicite antes de que se efectúe dicho acto, el juez declarará desiertas las excepciones. El término se contará como dispone el inciso primero de este artículo.

 

El auto que decrete la perención es apelable en el efecto suspensivo. El que decrete el desembargo en procesos ejecutivos en el diferido, y el que lo deniegue en el devolutivo

 

ART. 347: Perención de la segunda instancia: Con las excepciones indicadas en el inciso sexto del artículo precedente, a solicitud de la parte que no haya apelado ni adherido a la apelación, el superior declarará desierto el recurso cuando por la causa indicado en el artículo anterior, el expediente haya permanecido en la secretaría durante seis o mas meses, contados como se dispone en el inciso primero del mismo artículo

 

Hernando Devis Echandía la definía como:”sanción al litigante moroso, y responde a un principio de economía procesal y de certeza jurídica, para impulsar la terminación de los pleitos” y además señalaba que tenía lugar “cuando el demandante abandona el proceso en la secretaría durante la primera instancia, sin promover actuación por escrito durante seis meses..”

 

La perención en ese momento exigía: Inactividad procesal de la actora por un lapso no menor a seis meses; petición de la contraparte (demandada). Y como consecuencia de su declaratoria se ponía fin al proceso, se levantaban las medidas cautelares e impedía el nuevo proceso por un lapso de dos años.

 

En los procesos ejecutivos, la perención se traducía en el desembargo de los bienes perseguidos, salvo los gravados con prenda e hipoteca y esos bienes liberados de embargo, no podían ser nuevamente embargados antes de un año.

 

En estos mismos procesos, era aplicable la perención sobre las excepciones de fondo, cuando la inactividad fuese responsabilidad del excepcionante y conllevaba la declaratoria de desierta de estas.

 

Comparándose la caducidad del juicio con la perención, el término de inactividad se sustrajo de un (1) año a seis (6) meses y se mantuvo la sanción de no procedibilidad antes de dos (2) años. Se extendió la perención a la segunda instancia, pero se mantuvo la penalidad por la segunda vuelta, en la “pérdida del derecho pretendido”

 

El punto de quiebre, era sencillo de determinar, puesto que aunque exigía dos condiciones: la permanencia del expediente en secretaría y el pender allí por una actividad del demandante; no quedaba sometida su viabilidad a criterios subjetivos o interpretativos de mayor dimensión.

 

La imposibilidad de obrar del juez oficiosamente coartada originalmente le fue instituida por el artículo 45 del Decreto 2651 de 1991[3] (Por el cual se expiden normas transitorias para descongestionar los despachos judiciales); artículo que se tradujo en norma permanente (Ley 446 de 1.998, artículo 19), extendiendo los efectos a puntos específicos como lo eran[4]; el no estar notificados todos los demandados; es decir dejando atrás la discusión sobre las variables de la existencia de proceso o de un mero expediente.

 

A partir del punto que la perención obraba en forma distinta, las consecuencias de la perención también lo eran, además de la aducida de terminar el proceso o de producir el levantamiento de las cautelas, se impedía iniciar un nuevo proceso antes de transcurrir dos (2) años y en el evento de iterarse la conducta omisiva con el mismo resultado de la perención, ello se traducía en la extinción de hecho del derecho del demandante.

 

Obviamente al ser sanción, los términos de prescripción o caducidad no se interrumpían.

 

No dejaba de llamar la atención que la norma en ciernes, daba un tratamiento discriminatorio a ciertos procesos como los divisorios, de deslinde o liquidación de sociedades entre otros, sobre los que no era posible aplicar la perención y subjetivamente inhibía de aplicarla a ciertas personas jurídicas como instituciones financieras nacionalizadas.

 

 

EL PROYECTO DE LEY 062 DE 2007[5]  

 

Los Representantes a la Cámara Orlando Guerra de la Rosa y Jaime Duran Barrera, justificaron ante la Comisión Primera, la importancia de la instauración del “desistimiento tácito” en trece (13) circunstancias. 

 

La primera de ellas hace relación a que “Es de aplicación en todo tipo de procesos civiles.  No importa si se trata de un proceso de conocimiento, de un ejecutivo o de uno de liquidación.  Lo cierto es que si el juez no puede darle impulso en la forma en que la ley se lo ordena por falta de un acto de quien lo promovió, el proceso no debe seguir en el despacho Judicial, pues sólo causa “estorbo”.”

 

“2ª. Es de aplicación en toda actuación que se promueva, incluyendo los incidentes o la convocatoria de terceros. De manera que la desidia de los demandantes que promueven estas actuaciones no podrá causar el estancamiento del proceso.

 

3ª.  No genera discusiones en torno a los efectos de su declaratoria. La disposición propuesta claramente señala que queda sin efectos la demanda o la solicitud, y el proceso o la actuación respectiva deben terminar de inmediato. Esta no extingue el derecho reclamado, salvo que haya expirado la oportunidad para ejercerlo, como cuando se haya consolidado la caducidad o vencido el término para invocarlo dentro del proceso, según el caso.

 

4ª. No termina el proceso inadvertidamente. Antes de decretar la terminación del proceso, el juez debe ordenarle en forma concreta al demandante o a quien haya promovido la actuación, la realización de un acto, y otorgarle el término de veinte días para obedecer. De modo que cuando se decrete la terminación del proceso, el actor está claramente avisado.

 

5ª. No es consecuencia del simple olvido del litigante. Lo que reprocha esta disposición es la desobediencia de la parte a la orden impartida por el juez, a pesar de la advertencia.

 

6ª. No somete al juez ni a la persona afectada con medidas cautelares a una espera tan prolongada (seis meses), como lo proponía el proyecto de ley con la figura de la perención judicial. En verdad el término de veinte días es suficiente para que el demandante o quien haya promovido cualquier otra actuación procesal realice lo que le corresponda en aras de facilitar el impulso del proceso. Por lo regular lo que se espera de la parte es el suministro de un dato o la manifestación de que lo ignora.

 

7ª. No es manipulable por el demandante. A decir verdad, la escasa frecuencia con que operaba la perención obedecía a que para evitarla era suficiente con presentar cada cinco meses un memorial con solicitudes inútiles que obligaban al secretario a pasar el expediente al despacho. La disposición que se propone no permite formas de dilación y de entrabamiento del proceso.

 

8ª. No toma por sorpresa al afectado. La disposición que se propone plantea un juego limpio y frentero. Por un lado, con la orden que imparte el juez, las partes quedan advertidas de lo que ocurrirá si no se obedece. Y por otro lado, el auto que decreta la terminación se notifica por estado, que es la notificación que las partes deben estar esperando mientras el proceso no haya ingresado para sentencia.

 

10ª. La disposición propuesta tendría aplicación en todos los procesos incluyendo los que tramitan los jueces de lo contencioso administrativo, en donde a pesar de subsistir la perención, hay procesos estancados por inactividad de las partes.

 

11ª En esta ponencia está estipulada la condena en costas y perjuicios si como consecuencia del desistimiento tácito hay levantamiento de medidas cautelares.

 

12ª  Se tiene en cuenta el término de veinte días para que el juez ordene el cumplimiento de la actuación, tomando la visión que se discutió en la comisión primera y no diez como había sido propuesto en la ponencia para primer debate.

 

12ª Se agrega un parágrafo que da protección a los incapaces relativos y absolutos, cuando estos no posean apoderado judicial.

 

13ª Finalmente, se agrega un segundo parágrafo que impide que se vuelva a presentar la demanda dentro del año siguientes a la ejecutoria del desistimiento tácito”.

 

 

Es de resaltar que del proyecto debatido, al texto definitivo de la ley, hubo en el trámite parlamentario modificaciones, como la de ampliar de 20 días a 30 días el cumplimiento de lo resuelto por el juez, como causal de la inactividad procesal y la pena para procedibilidad de la nueva acción se disminuye a solo seis (6) meses, cuando la ponencia estipulaba un (1) año.

 

LA LEY 1194 DEL 9 DE MAYO DE 2008

 

Para acometer el estudio de la Ley, es necesario el revisar asuntos puntuales y desentrañar el sentido de ella. La ley se compone de tres (3) artículos, el primero que corresponde a la nueva redacción del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el segundo sobre derogatoria y aplicabilidad y el tercero sobre la vigencia de la ley.

 

Es precisamente sobre el segundo que se iniciará el estudio.  

 

a. La Ley plantea que ella solo le es aplicable a los asuntos de naturaleza civil y de familia. Luego comienza descartando, sí de la interpretación gramatical se refiere, otros asuntos que son tratados por el Código de Procedimiento Civil, como los de naturaleza comercial o agraria.

 

Ello implica, sin dubitación alguna, que a los asuntos no enmarcados en esa naturaleza; civil o familia,  no le es aplicables el desistimiento tácito de la nueva ley y por ende a pesar de regirse por el Código de Procedimiento Civil, la naturaleza del asunto lo haría inaplicable. Luego estamos en presencia de una descalificación atípica.

 

En ese entendimiento, a pesar que el código de procedimiento civil sea el aplicable, si la naturaleza del asunto no lo permite, no se podría generar el desistimiento tácito, pues como se reitera en la ley, este solo es susceptible de darse en asuntos que conozca la “jurisdicción” civil y de familia.

Ese sería el caso de algunos trámites en el proceso contencioso administrativo, en donde es aplicable la norma civil, (art.  267 del Decreto 01 de 1984 y ley 1194 de 2008) en donde esta novísima figura sería inaplicable y más dramático sería, que el mismo juez (el civil), tendría que aplicarse la norma para unos proceso y dejarse de aplicar para otros (el comercial).   

 

b. Para proseguir, es necesario ya redundar en la naturaleza misma de la nueva figura procesal. El desistimiento tácito, es una sanción legal (por que lo tácito lo señala la ley a partir de un comportamiento procesal), que se impondrá por el juez a cualquiera de las partes, cuando a pesar de su requerimiento previo, no acometió la parte afectada una conducta procesal diligente, tendiente al cumplimiento de su carga en el proceso.

 

Quiere decir, que se dejan de lado los presupuestos históricos de la perención y de la “caducidad del juicio”, como por ejemplo la exigencia de petición de parte, puesto que ahora su declaración es netamente oficiosa.

 

El término de la inactividad, -el punto de quiebre-;  variaba en su duración de un  (1) año o seis (6) meses, en los anteriores regimenes, deja de ser objeto de trascendencia judicial, y es sustituido por un concepto novedoso cual es la ausencia del cumplimiento de una carga procesal, que le sea propia al litigante.

 

En últimas se abandona que el petente sea el demandado, y dirigida al demandante o al excepcionante en últimas y ahora a cualquiera de los litigantes (como lo señala la norma, a quien introdujo al sistema judicial cualquiera de las siguientes actuaciones: demanda, denuncia del pleito, del llamamiento en garantía, del incidente, o de cualquiera otra actuación promovida a instancia de parte).

 

La causa de la figura, es darle una nueva visión al proceso civil, al hacer que el juez, detente de hecho el poder que le consagra el artículo 37 del C. de P.C. de “1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal, so pena de incurrir en responsabilidad por las demoras que ocurran”.

 

Ese poder se diluía en la práctica, toda vez que carecía el juez, de herramientas de coacción para imponer el criterio, sobre la celeridad en el trámite.

 

Pero mas allá, de una nueva regla inquisitiva en el proceso civil; se debe mirar que el bien jurídico tutelado, lo constituye la salvaguardia de derechos subjetivos de la contraparte, como reacción a la inercia procesal de uno de los litigantes. Por ejemplo, frente a demandas con duración indefinida o medidas cautelares, no efectivizadas plenamente por la ruptura de la secuencia dada en el proceso.

 

c. Bajo una distinta naturaleza, pero con unas consecuencias similares, se introduce nuevamente en nuestro sistema judicial, una sanción al litigante retraído en el cumplimiento de sus cargas procesales.

 

Estas consecuencias son: la ineficacia de la demanda (toda vez que quedará sin efectos) y la terminación del proceso en forma inmediata, lo que conlleva el levantamiento de las medidas cautelares, si ellas se hubieren practicado y la no procedibilidad de nueva demanda, sino una vez transcurrido el término de sanción, que es de seis (6) meses.

 

En caso de iteración, bajo los supuestos de mismas partes e iguales pretensiones, el derecho se extingue; cancelando el juez los títulos correspondientes, dice la norma, si ha ello hubiere lugar.

 

d. El trámite: Se abandonó igualmente por la Ley, la distinción de consecuencias producto de la inactividad. Antes se distinguía si se trataba de procesos distintos al ejecutivo o procesos de esta índole; ahora se le da a ambas posibilidades un trámite común; que solo lleva implícita la condena en costas y perjuicios, cuando se produzca como consecuencia de la inactividad el levantamiento de las medidas previas.

 

Se parte ahora no del transcurso del tiempo sin tramitación procesal, sino del concepto del juez, sobre la ausencia de un preciso trámite judicial, endilgable a una de las partes, que ha producido cierta parálisis en el ágil diligenciamiento del proceso.

 

Infortunadamente, se abandona por la ley, el criterio objetivo de la falta de actividad procesal (seis meses, un año sin solicitudes etc) a uno casi completamente subjetivo, la percepción del juez, sobre el cumplimiento temprano o tardío de las respectivas cargas procesales, por las partes intervinientes en el proceso.

 

Una vez avizorado este hecho, el juez por auto, deberá dar a conocer esa situación a las partes y requerirá a quien debe asumir esa determinada carga, para que en un lapso de treinta días (hábiles judicialmente) la realice. La norma no especifica, si la ejecución del hecho, debe ser plena o simplemente principiar con la acción.

 

La carga sería, iniciar el trámite de notificación personal al demandado del auto admisorio de la demanda o notificar a este efectivamente esa providencia;  por cuanto lo primero es posible de realizarse en el periodo legal, lo otro es un imposible, toda vez que entrañaría la posibilidad de la aplicación de las normas de los artículo 315, 320 y 318 del Código de Procedimiento Civil. Luego, volvemos a lo subjetivo de la normatividad, tal como quedó plasmada en la Ley.

 

La notificación del auto, por vía de estado no es suficiente para entenderse como notificada la providencia que ordena la actividad de parte, puesto que el legislador ordenó que se comunicara igualmente, por el medio más expedito; como por ejemplo la utilizada para avisar a la parte correspondiente de la renuncia al poder de su abogado u otra similar.

 

El término de treinta (30) días, deberá correr a partir de esta ultima forma de información de la providencia del juez, siempre y cuando se compruebe que se haya cumplido el fin previsto en la norma, que es el conocimiento cierto del acto procesal, por la parte quien debe realizar la actividad exigida por el juez.

 

No realizada por la parte obligada, la actividad procesal, que el juez exigió y comunicada debidamente la providencia, con un nuevo auto, se ordenará el archivo del proceso. Auto que es susceptible del recurso de apelación, toda vez que el numeral séptimo del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, prevé como apelable, la providencia: “7.  El que decida sobre un desistimiento, una transacción, la perención, decrete o levante medidas cautelares, o por cualquier otra causa ponga fin al proceso.

 

Debe distinguirse en este momento el cumplimiento parcial de la actividad procesal o la imposibilidad física de cumplir la “supuesta” carga procesal. Esto es la consecuencia de abandonar un requerimiento objetivo (transcurso del tiempo) a uno subjetivo (cumpla tal labor), lo que puede conllevar, resultados de distinta índole y generar consecuencias diversas. Estas dos posibilidades no son contempladas por la ley en forma específica, pero debe recordarse que nadie está obligado a lo imposible, cuando a circunstancias temporales se refiere. A lo que se estará obligado, será a principiar la actividad; mas no a consumarse toda ella, cuando en el término escaso de un mes, esto no se pueda lograr.

 

e. Nuestro código de procedimiento civil, se mueve entre lo dispositivo y lo inquisitivo, tomando de las dos reglas técnicas, elementos que son ampliados en la ley procesal actual.

 

Se ha visto en lo dispositivo, según Podetti, citado por López Blanco[6], “la facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O Couture, citado también “principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio, y el poder de renunciar a los actos del proceso”

 

En contrario, lo inquisitivo pregona la intervención del Estado en la tarea de adelantar y resolver definitivamente los procesos. Nuestro procedimiento civil involucra ambas reglas técnicas.

 

Frente a la terminación de los procesos civiles, existe también una combinación de los anteriores conceptos,  por un lado se hace primar la voluntad de las partes; como en el desistimiento, la transacción y la suspensión del proceso por mutuo acuerdo, pero se incluía igualmente la perención, que le era extraña a las partes y en todo caso la sentencia, como providencia que resolvía el litigio.

 

El desistimiento tácito es una nueva figura de corte inquisitivo, que entraña un beneficio a la contraparte por el no cumplimiento en el término legal, de la orden del juez, en procura del avance del proceso.

 

f. De otro lado la figura procesal en ciernes, entraña un conocimiento absoluto del juez del proceso y los “tiempos normales” en la región especifica en el cumplimiento de las debidas cargas procesales.

 

Del proceso, por que la nueva exigencia, hace que asuma el rol de director supremo del proceso y no lo puede efectuar sino está enterado de las incidencias de este y en segundo lugar, por que los tiempos de ejecución de las cargas procesales, varían muchas veces de región a región; de circuito a circuito.

 

g. La aplicación de la Ley 1194 es general. Ella no contiene excepciones, como en la anterior perención, frente a ciertos procesos (prendarios o hipotecarios) y de hecho es susceptible de darse tanto en primera como en segunda instancia; pero en este último evento las posibilidades son menores, por que la falta de actividad de las partes, se sanciona en forma expedita y bajo ciertos parámetros enseñados por la ley procesal.

 

Solamente se protege a los “incapaces” citados a proceso, siempre que ellos carezcan de “apoderado judicial”.

 

Frente a los trámites que se surten luego de sentencia, como en el caso de ejecución de ellas o los previstos en los procesos de ejecución, se estima que esta institución del “desistimiento tácito” no es aplicable, toda vez que aunque originalmente se atribuye a las partes (primero la demandante, luego a  la demandada), es el juez en últimas quien debe ejecutarlas, con unas sanciones procesales, que de hecho asumen las partes; por lo que no se podría frente al mismo hecho, sancionar en dos formas al litigante incumplido (non bis in ídem).

 

Y de hecho, el desistimiento (auto de naturaleza interlocutoria) no puede dejar sin efectos lo dispuesto en una sentencia, que colocó fin a un litigio, o dejarla simplemente sin efectos, por que ella no se cumplió a cabalidad.

 

h. Un último punto que vale la pena resaltar, es que le ley 1194 rebaja a solo seis (6) meses la posibilidad de reiniciar la actuación. El término es inferior al de la antigua perención (menor incluso al proyectado originalmente) y no existe restricción sobre lo pretendido, así sean las medidas previas que como consecuencia de la declaratoria del desistimiento tácito, se levantaron, con su condena en costas y perjuicios.

 

El término no es muy extenso; lo que posibilitaría nuevas acciones sin las angustias de la prescripción.   

 

A MANERA DE CONCLUSION

 

El tiempo será quien determine la benevolencia de la norma y el cumplimiento de las expectativas que motivaron su introducción en el régimen procesal, y con el transcurso del tiempo se producirá la decantación jurisprudencial y doctrinaria.

 

En estos primeros momentos, la subjetividad de la norma ha producido efectos diversos; desde exigencias sumarias a cumplir ciertas actividades, que por lo general conlleva mayor dilación en el tiempo o a estar exigiéndose so pena de imponer castigo, a que se cumplan las actividades legales.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

BIBLIOGRAFIA

 

- AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de Derecho Procesal. Ed. Temis. Bogotá, 2.000

 

- CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Y LEGISLACION COMPLEMENTARIA, Legis 2008

 

- DEVIS ECHANDIA, Hernando, Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo IV, Editorial Temis, 1964

 

- DEVIS ECHANDIA, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, 15 edición, editorial ABC, Bogotá

 

- LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil, Parte General, Dupré, 2.002

 

- Monroy Cabra, Marco Gerardo, Derecho Procesal Civil, Parte General, 5ª. Edición, Ediciones Librería del Profesional.

 

- PARRA QUIJANO. Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Ediciones Librería del Profesional. 14ª  Edición. Bogotá. 2004.

 

- PARRA QUIJANO. Jairo. Derecho Procesal Civil. Ediciones Librería del Profesional. Edición 1995. Bogotá.  

 

- Universidad Externado de Colombia, Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Congreso Colombiano de Derecho Procesal.

 

- VELASQUEZ, Juan Guillermo, Los Procesos ejecutivos, 9ª. Edición, Señal Editoral, 19973

 

 



[1] Es abogado de la Universidad Santo Tomás, seccional de Bucaramanga, especializado en Derecho Comercial de la Pontificia Universidad Javeriana, docente en varias universidades en Derecho Societario y Derecho Procesal Civil. Es conciliador y árbitro de la lista de la Cámara de Comercio de Bucaramanga. Correo javierenrique@castillocadena.com

[2] DEVIS ECHANDIA, Hernando, Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo IV, Editorial Temis, 1964

[3] ARTICULO 45. PERENCION. En la jurisdicción civil, una vez cumplidas las condiciones del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el Juez, aún de oficio, podrá decretar la perención del proceso.

[4] ARTICULO 19. PERENCION: En materia civil, una vez cumplidas las condiciones del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el Juez, aun de oficio, podrá decretar la perención del proceso o de la actuación, aunque no hayan sido notificados del auto admisorio todos los demandados o citados. También cabe la perención cuando la actuación pendiente esté a cargo de ambas partes.

 

[5] Proyecto de Ley No. 062 DE 2007 Cámara de Representante – No. 169 de 2007 Senado de la República

 

[6] LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Procedimiento Civil, Parte General, Dupré, 2002

LA TRANSPARENCIA EN LA SOCIEDAD COMERCIAL O EN CAMINO AL GOBIERNO CORPORATIVO.

Escrito por javiercastillo 20-08-2010 en General. Comentarios (0)

LA TRANSPARENCIA EN LA SOCIEDAD COMERCIAL O EN CAMINO AL GOBIERNO CORPORATIVO.

 

 

 

En la medida que las tradiciones se han venido agotando por la celeridad de la vida moderna, la pérdida de valores y el afán tecnológico, recurrimos cada vez en mayores oportunidades a implementar cánones escritos, que sobreentendíamos existentes, suficientemente conocidos y popularmente aplicados.

 

Esas normas desafiaban los tiempos, eran la consecuencia mediata de educaciones generadas en los senos de hogares, que transmitían entre generaciones sus mejores valores, sus reglas de conducta, lo ético de sus comportamientos y en especial el rigor disciplinario.

 

En ese ambiente, legislaciones como la mercantil, hacían caso omiso de asumir el estudio del comportamiento de quienes fungían como administradores de las sociedades comerciales, toda vez que el tácito cumplimiento de las reglas del “manejo de lo ajeno” no rodeaba al tema de importancia.

El problema del manejo de lo ajeno, compendia situaciones como los conflictos de intereses entre el propietario (sociedad comercial) y  el administrador; los excesos de los dignatarios o gerentes, el manejo de los diversos intereses que se mueven en el desarrollo de un objeto comercial; v/gr. los de los accionistas, los de los administradores, los financieros, los proveedores, los trabajadores, etc. es decir lo que se ha denominado como los “stakeholders”, cuya orquestación contribuye a un buen manejo de la administración.

Pero desafortunados eventos a nivel global como el de Parmalat; Enron y obviamente nacionales, hicieron que el mundo societario se cuestionara sobre su propia gestión, la de sus directivos, la veracidad de la información suministrada, la efectividad de las actividades, niveles de endeudamiento y de pérdidas, la calidad de las decisiones de las juntas directivas y la forma de obrar de cara al mundo real, entre muchos otros temas, que generaban dudas sobre el manejo social.

En nuestro país, la tendencia universal se había detectado. Ya no eran aislados los eventos en que los administradores entraban en pugna de intereses (propios vs. del empleador), resultando en muchos casos la pérdida de la confianza de sus nominadores (accionistas) y la apertura de causas judiciales para exigir la responsabilidad que por los actos, contrarios en muchos casos “solo” a normas éticas les correspondía.

El objetivo de cualquier administración no solo es el logro del objetivo social, impuesto originalmente por los asociados, sino además de mayores niveles de utilidades, pago puntual a acreedores, entre ellos los laborales, manejos contables claros; es decir la búsqueda de una transparencia administrativa, fundada en los pilares de eficacia y eficiencia y hacía ese norte se dirigen las normas institucionales y en especial las que regulan el funcionamiento de los órganos sociales.

La Ley 222 de 1.995, asumió el tema de los administradores, no solo definiendo quienes eran (representante legal, liquidador, factor, miembros de juntas directivas o quienes ejerzan similares funciones), sino además introduciendo normas, que hasta ese momento no se consideraban necesarias.

Es así como el artículo 23 de la Ley 222, a partir de la responsabilidad del administrador; definida como el “obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios” en beneficio de la sociedad y en interés de los asociados; le exigió el cumplimiento de una serie de parámetros derivados de la ética, principios constitucionales y legales, como la buena fe, la igualdad, entre otros.

Estos deberes, de diversa índole, contempla situaciones positivas (de hacer) al tener el administrador: realizar “esfuerzos conducentes” para el desarrollo del objeto social; el velar por el “estricto” cumplimiento de la ley y estatutos; del “adecuado” funcionamiento de la revisoría fiscal; el “guardar y proteger” la reserva comercial e industrial; el dar un trato igualitario a los socios y respetarles su derecho a obtener la información sobre los negocios sociales.

Además le impuso igualmente obligaciones de no hacer, como el “abstenerse” de utilizar la información privilegiada; el de competir contra la sociedad, y el incurrir en actos que impliquen “conflicto de intereses”.

Ha sido afán de los tratadistas el encontrar los linderos del concepto “diligencia de un buen hombre de negocios”, toda vez que el definido legalmente es el de un “buen padre de familia”. El uno como el otro no son conceptos similares, el buen hombre de negocios, en su día a día está asumiendo riesgos, riesgos calculados mayormente, pero riesgos; en cambio el buen padre de familia y en lo concerniente a ella, minimiza absolutamente la asunción de este albur.

Por directa causa, el antiguo artículo 200 del Decreto 410 de 1.971 fue reformado por el artículo 24 de la citada ley 222 y al hablar de la responsabilidad de los administradores, dejó en claro los siguientes preceptos:

-         Los administradores son responsables de todo perjuicio ocasionado a la sociedad, socios o terceros,  por dolo o culpa (cualquier clase de culpa, al no especificarse); siempre que hayan conocido del hecho.

-         Se presume la culpa del administrador cuando obre en violación (incumplimiento o extralimitación) de la ley o de los estatutos.

-         Presunción de culpa del administrador por el pago defectuoso de las utilidades sociales (dejadas de distribuir o repartidas en exceso)

-         Ineficacia de disposiciones contrarias a la norma en cita o su limitación a solo cauciones impuestas a los administradores.

Así como la ley 222 de 1.995 asumió en nuestro país el tema no regulado de los administradores y su responsabilidad; lo hizo también en puntos como estados financieros, reuniones no presenciales de órganos de la sociedad, el derecho de inspección y vigilancia, etc. asuntos que agrupados contribuyen al gobierno corporativo. 

Ya la Ley 43 de 1.990 había asumido el tema del revisor fiscal obligatorio, apuntalando normas del Código de Comercio en su necesidad e independencia.

Las circunstancias conflictivas que soporta la empresa, han logrado que lo conocido como la “Corporate governance” por su siglas en inglés CG o lo que se ha denominado Gobierno Corporativo (GC) ganara mayor número de adeptos y ya no solo fuere la legislación como reflejo sociológico, la que establece normas de conducta, sino que la gran empresa, impuso a sus administradores códigos de comportamiento y procedimientos para asegurar el manejo de sus patrimonios en forma mayormente transparente. 

 

El concepto de Corporate Governance no es reciente. Éste ha evolucionado en el tiempo. Hay autores, como Julián Benavides Franco[1] que sitúan el momento del advenimiento de la figura distinguiendo el sistema al que pertenece; en la Gran Bretaña aproximadamente en los años 1926 en la “Liberal Industry Inquiry”; en Estados Unidos a partir del año 1861 con la expansión de la economía por efectos de la segunda revolución industrial y en Alemania en el modelo de actividades asumidas por el Deutsche Bank, en especial por el papel activo en los asuntos de la empresa (Control de su gobierno).

  

Qué es el gobierno corporativo? En diversas formas se ha asumido el reto de definirlo. La Confederación de Cámaras de Comercio [2] señala que es “la forma en que se administran y se controlan las sociedades. Refleja las relaciones de poder entre socios o accionistas, la junta directiva y la gerencia”

 

Otros autores como Abel Maria Cano Morales, Carlos Israel Orduz Aguillar y Alba Estella Hoyos Ramírez[3]; señalan: “Es la manera en que los negocios empresariales son dirigidos y controlados. Estructura del Gobierno Corporativo, especifica distribución de derechos y responsabilidades entre distintos participantes (administración, directorio, accionistas, demás agentes vinculados).

Otra definición muy acorde es: El buen gobierno corporativo o mejores prácticas corporativas, no es más que una serie de pautas que se dictan para una correcta administración y control de una sociedad, en aras de permitir una mayor competitividad de las mismas, transparentando su administración y ofreciendo mayor confianza a los inversionistas nacionales y extranjeros.

Conjunto de principios y actos administrativos mediante los cuales se planifican estratégicamente y se fijan los principales objetivos de una institución de gobierno, estableciéndose los procesos de seguimiento sujetos a controles internos y externos, para la verificación de su efectiva ejecución.  Estos principios se alimentan del compromiso individual del personal de la institución, a todos los niveles, y entre sí, para llegar a su cumplimiento, en forma eficaz y eficiente para la institución.  Dichos planes estratégicos institucionales deben ser ejecutados en forma transparente y a su vez divulgados a la ciudadanía para que así pueda dársele efectivo seguimiento a la obligación de rendir cuentas por parte del servidor público y de su respectiva institución, obligación primaria en el desarrollo de la gestión pública[4].

Si tuviésemos que entregar una breve definición diríamos que el Código de Buen Gobierno Corporativo es UNA DECLARACIÒN DE PRINCIPIOS, y sujeta a los siguientes principios” Y concluye el estudio que los principios son “la máxima creación de valor con equidad corporativa, transparencia y cumplimiento responsable”.

En términos sencillos el gobierno corporativo busca encontrar los mejores modelos de administración social que propendan para la consecución de los fines de la empresa desde la multivisión de los asociados, administradores, acreedores, garantizándoles en forma cabal el ejercicio de sus derechos.

Los Objetivos del Gobierno Corporativo parten del “buen manejo de la administración” como base para sustentar políticas diseñadas en la captación de capitales (bolsa de valores o corporaciones de fomento), buscando y generando la confianza del mercado financiero y de esa forma promocionar la competitividad de la empresa y sus esfuerzos de calidad. La generación de confianza se hace palpable no solo en los directamente beneficiarios del gobierno corporativo como lo son los socios, o inversionistas, sino de todos los grupos de interés que rondan la empresa y que arriba se describieron.

 

En nuestro país la Confederación de Cámaras de Comercio impulsa la adopción del Código Marco del Buen Gobierno y el dirigido para la pequeña y mediana empresa, en donde busca:  “brindar a las sociedades colombianas una herramienta de competitividad para garantizar la inversión, evitar la fuga masiva de capital hacia el exterior, promover el mercado de capitales y prepararse a través de mecanismos concretos para los procesos de globalización económica que exigen la adopción de estándares internacionalmente reconocidos sobre la forma en que se administran y controlan las sociedades”  [5]

 

Este impulso ha logrado que un importante número de sociedades comerciales en el país haya creado su propio código de buen manejo o de buen gobierno, esfuerzo que se denota también en no pocos mecanismos legislativos y administrativos que se han implementado en el tiempo. La Superintendencia de Valores reporta a junio de 2.005, el hecho que 105 grandes empresas del país han expedido sus propios códigos de buen gobierno[6]. 

 

Por ejemplo en la Superintendencia de Valores se han emitido la Resolución #116 de 2002 sobre Representación en Asambleas de Accionistas y la Resolución #275 de 2001; sobre requisitos para ser destinatarios de inversión de recursos provenientes de fondos de pensiones; en cuyo artículo segundo se prevé:” Art. 2°.- Alcance.- Sin perjuicio del cumplimiento de las leyes que les sean aplicables, las personas jurídicas interesadas en que los valores que emitan puedan ser adquiridos por los fondos de pensiones deberán adoptar medidas específicas respecto de su gobierno, su conducta, y su información, de conformidad con lo previsto en los artículos siguientes de la presente resolución, con el fin de asegurar tanto el respeto de los derechos de quienes inviertan en sus acciones o en cualquier otro valor que emitan, como la adecuada administración de sus asuntos y el conocimiento público de su gestión”; artículo que refleja claramente el interés en el gobierno corporativo. 

 

Ley 789 de 2002 le exige a las Cajas de Compensación familiar en el parágrafo segundo del artículo 21 parágrafo que: "... Las Cajas de Compensación Familiar deberán construir un Código de buen gobierno dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia de la presente ley. Este código de buen gobierno deberá ser conocido por todos los empleados de la respectiva caja." Son algunos de los múltiples ejercicios normativos que se han hecho en Colombia.

 

A pesar de las buenas intenciones que el Gobierno Corporativo reviste en la búsqueda de la credibilidad y transparencia,  no es mas en la actualidad que un desgaste normativo para el gran núcleo societario, toda vez que la exigencia y el cumplimiento de la gran variedad de normas legales y estatutarias generales lograría el fin que ella persigue, como es el lograr la eficacia y eficiencia en sus procedimientos a fin de lograr la optimización del esfuerzo de los diversos grupos de interesados en el desarrollo social.

 

Con seguridad, sí se cumplen el amplio espectro normativo, se lograría la meta; lo que no obsta para incentivar a las sociedades comerciales, en especial a aquellas que se nutren del mercado público de valores, a iniciar procesos individuales en la búsqueda de la transparencia y en especial para la protección de los derechos de los inversionistas, como de los otros grupos de interés, que a lo largo del estudio hemos citado; promocionando códigos de conducta que eleven a obligación lo que hasta el momento eran solo normas éticas o de simple comportamiento.



[1] Gobierno Corporativo, Una herramienta para la competitividad. Artículo en internet. www.gobiernocorporativo.com.co

[2]. Página en internet; http: www.confecamaras.org.co/ Programas/gobierno_corporativo

[3] Cano Morales , A.M. y otros: "El gobierno corporativo y su influencia en el ambiente económico colombiano" en Observatorio de la Economía Latinoamericana Nº 33, octubre 2004. Texto completo en http://www.eumed.net/cursecon/ecolat/co/

 

[4] Ley de transparencia en la gestión de gobierno enero de 2002.

 

[5] Principios y marco de referencia para la elaboración de un código de buen gobierno corporativo “white paper”. Programa Corporate Governance para Colombia. Confecamaras - Cipe

 

[6] Página en internet: www.supervalores.gov.co

INCIDENCIAS DEL ACTUAL PROCEDIMIENTO ARBITRAL

Escrito por javiercastillo 20-08-2010 en General. Comentarios (0)

INCIDENCIAS DEL ACTUAL PROCEDIMIENTO ARBITRAL

 

 

 

 

La sentencia de la Corte Constitucional C-1038 de 2.002 de fecha 28 de noviembre de 2.002[1] borró de un tajo la denominada “etapa prearbitral” que desarrollaba de acuerdo con los lineamientos legales el director del Centro de Arbitramento.

 

Hasta ese momento, el estudio de la naturaleza de las funciones desarrolladas en la fase prearbitral por el director del centro, había sido superado bajo el titular de la proveniencia legal de su asignación. Es decir al devenir de la ley su creación y funcionamiento, poco se había profundizado sobre la real naturaleza de sus funciones y sí algo se había señalado, quedaba en conceptos dispersos.

 

Ya la Corte Constitucional lo había advertido[2], pero ese primer llamado de atención no generó reacción importante; por lo que se siguió bajo el esquema legal. Pero puesto el dedo en su sitio, urge analizar cuales funciones desarrollaba el director del centro y escudriñar su naturaleza; para distinguir las meramente administrativas y las de ribete jurisdiccional.

 

Eran de contenido administrativo, que no implicaba el dictar justicia: el recibir la solicitud de conformación de un tribunal de arbitramento, el correr traslado de algún escrito que la ley lo exigiera, el citar a audiencia de conciliación, el convocar para nombramiento de árbitros y moderar esa reunión.

 

Pero más allá de esas funciones, encontramos que el director del centro aplicaba normas procesales y tomaba decisiones, decisiones que la había diferido la ley, pero que entrañaban precluir una etapa procesal o en forma relativa administrar justicia. La naturaleza de sus actos no solo eran preparatorios o de antesala a la labor de los árbitros, si no en muchas ocasiones, por la decisión que se adoptaba, se tornaban de fondo o definitivos, como cuando la solicitud de arbitramento no llegaba a la etapa arbitral, por vicios de forma o ausencia de competencia.

 

Baste señalar, el control de legalidad sobre la demanda: rechazo, inadmisión, admisión; similar actuación sobre la de reconvención; los emplazamientos de conformidad con los sustituidos artículos 320 y 318 del Código de Procedimiento Civil eran funciones que desarrollaba el director del centro, con clara estirpe de administración de justicia; y sí ello era claro, por que no hablar del rol del director del centro en la audiencia de conciliación.

 

Logrado algún acuerdo (total o parcial) en la audiencia de conciliación, se formaban otras clases de problemas. El primero; implicaba, el reunirse en audiencia con el director del centro que según la norma constitucional (art. 116) carecía de jurisdicción, quedando en tela de juicio, en la visión actual, los acuerdos conciliatorios. Y luego en que momento se generaban los efectos de cosa juzgada y mérito ejecutivo en los acuerdos consignados en el acta conciliatoria, cuando estos surgían por la imposición de la firma del conciliador en ejercicio de la jurisdicción temporal dada por el Estado.

 

Estas dudas e incertidumbres quedan atrás con la declaratoria de inexequibilidad de la etapa prearbitral del proceso arbitral, aún cuando subsiste, la del papel del Director del Centro de Conciliación en el control posterior y registro del acta que contiene acuerdo conciliatorios; por que sí el efecto de cosa juzgada parte del conciliador con jurisdicción temporal, que rol juega el registro del acta, que genera esos puntuales efectos,  efectuada por un funcionario sin jurisdicción?

 

La sentencia C-1038, impuso a los procesos que se encontraban en la etapa prearbitral, la exigencia de citar en forma inmediata a audiencia de nombramiento de árbitros, y una vez aceptado el nombramiento por los designados, los árbitros,  debían tomar el proceso en el estado en que se encontraré.

 

Esta vía precaria, fue transitada por los árbitros, quienes tuvieron que hacer gala de muchos acomodamientos procesales, para poder sacar adelante el proceso, a lo que era el terreno seguro; la etapa anteriormente denominada etapa arbitral, que se iniciaba con la audiencia de instalación, se seguía con  la primera de trámite y terminada en la de laudo.

 

Ahora luego de la introducción de la esquela petitoria de constitución de un tribunal de arbitramento, el director del centro de acuerdo con la cláusula compromisoria o el compromiso, citará para la audiencia de nombramiento o elección del o los árbitros y ellos una vez aceptada la designación, tomaran desde un inicio el proceso y deberán si es del caso llevarlo hasta el laudo, que pone fin al proceso arbitral; es decir que la ingerencia del director del centro es mínima: la recepción de la solicitud, la citación a las partes para la audiencia de nombramiento de árbitros y prestar la sede de su centro, sí así lo han estimado las partes, para el funcionamiento del tribunal.

 

Por el contrario toda la estructura procesal recae sobre el Tribunal recientemente conformado. Pero es aquí donde surge una inicial inquietud en el esquema procesal; sí los árbitros aceptan la designación y se convoca para la audiencia de instalación del tribunal y solo concurre la parte convocante, dado que la contraparte todavía se haya ausente del proceso; la demandante deberá sufragar la totalidad de los honorarios y costos del tribunal, so pena que se declare cesado el tribunal y extinguido el compromiso.

 

Y en consecuencia, nótese que queda casi al arbitrio de la convocante, cuando no se ha podido citar a su contraparte, declarar roto el compromiso y así poder presentar la reclamación ante la jurisdicción ordinaria, lo que a todas luces es injusto.

 

En la audiencia de instalación además de determinar el valor del arbitramento, se nombrará el presidente del tribunal, el secretario, se deberá realizar un preanálisis de la propia competencia y se entregará el expediente al secretario, si se encuentra presente.

 

Consignado el costo del Tribunal (honorarios y gastos), el trámite en este momento se hace algo sencillo; siguiendo los pautas constitucionales del debido proceso, la igualdad de las partes y los principios procesales; puesto que se surtirá la admisión de la demanda, la notificación del auto admisorio y traslado a la contraparte y entrabada la relación jurídico procesal, se surtirá la audiencia de conciliación.

 

Surtidos los procedimientos anteriores y no logrado acuerdo conciliatorio o sí este solo fuere parcial se convocará a las partes a la primera audiencia de trámite; en la cual se dará lectura a la cláusula compromisoria, se determinara la competencia, se decretarán las pruebas pedidas y las que de oficio se consideren necesarias, como las medidas previas.  De aquí en adelante se seguirán los pasos reglados en el decreto 1818 de 1.998 hasta proferirse el laudo arbitral.

 

Existe el aforismo, que el tribunal de arbitramento carece de paredes, para simbolizar de esta forma que la notificación en el arbitramento es por excelencia en estrados, por no decir la única admisible. Pero en esta nueva estructura procesal, el aforismo queda relegado en el tiempo, por cuanto en muchas oportunidades, la única forma de convocatoria y notificación a las partes de las decisiones arbitrales es por vía de pared (por estados esencialmente). Ahora el proceso arbitral no es un proceso eminentemente de audiencia, puesto que los árbitros han debido acometer funciones que otrora no le correspondían; por ejemplo: la citación a audiencia de instalación, la notificación del auto admisorio a la contraparte; lo relativo a la reconvención etc. y la única vía procesal de notificación o es la personal o lo es  por estados.

 

Sí la justicia arbitral, quiere continuar siendo sinónimo de justicia mas cercana, más técnica, mas pronta, deberá superar las trabas que actualmente denota y es en este caso, por vía de nueva legislación que se puede lograr. Los tribunales de arbitramento han efectuado lo propio para lograr el propósito, pero se requiere de instrumentos procesales adecuados para hacer más expeditos los fines de justicia que la convocan.

 

Lo anterior no obsta, para insistir que seguimos siendo demasiado formalistas, muy apegados a la letra, al rito y tal vez la razón de los males que se relacionan en el escrito, tienen su origen en haber dotado de jurisdicción a los árbitros. Nuestra constitución política hizo eco de los vientos de conciliación nacional que se respiraban en el año de su promulgación y por esto con temporalidad invistió de jurisdicción a los árbitros y conciliadores, pero hemos visto que a los últimos se les minimizó su función con el control posterior de las actas por el director del centro y los efectos de cosa juzgada y mérito ejecutivo se difirieron no a la firma del acta, si no a su registro.

 

Ahora los árbitros a que deben su jurisdicción? A un acuerdo privado de los litigantes por vía de compromiso o cláusula compromisoria, sobre hechos susceptibles de negociación o transacción. Entonces sí es voluntad de las partes el presentar su conflicto al análisis y solución de los árbitros, para que necesitamos revestirlos de jurisdicción, cuando son las partes en su libre percepción, vía contractual de derecho privado, quienes escogieron de esa forma la vía de solución de su propio conflicto. Los árbitros son del común, a los que las partes por su propia percepción del conflicto han erigido con autoridad superior de la propia, para solucionar un litigio que los aqueja.

 

El Estado debe dejar de creer que el monopolio de la justicia está solo en él y comprender que muchas de las soluciones a los conflictos están en métodos alternos al ordinario reconocido de palacio de justicia y al abandonar ese falso paternalismo,  que no lo ha hecho nada bien, brindar marcos legislativos más amplios para que los particulares, en asuntos que no sean de orden público, puedan generar sus soluciones, con posibilidades de firmeza y coersibilidad. 

 

Entonces la solución al traumatismo actual del arbitramento puede estar a la vuelta de la hoja; el centro de conciliación y arbitraje dotado de un procedimiento expedito o las partes generando su propio procedimiento, garantizando la igualdad de las partes, la contradicción y el debido proceso.

 



[1] Expediente D-4066; ponencia  de Mgdo. Eduardo Montealegre Lynett; demanda de Andrés Felipe Ospina contra art. 13 del decreto 2651 de 1.991 y otras normas.

[2] Sentencia SU-600 de 1.999 con ponencia de Eduardo Cifuentes Muñoz.

LA CONCILIACION Y LA LEY 794 DE 2.003

Escrito por javiercastillo 20-08-2010 en General. Comentarios (0)

LA CONCILIACION Y LA LEY 794 DE 2.003

 

Desde hace algunos años, las principales reformas en el derecho procesal han girado en torno a la búsqueda de la descongestión judicial, con el fin de satisfacer el requerimiento constitucional de cumplida justicia. En estas reformas ha cobrado inusitado fervor la figura de la conciliación, método de auto composición de conflictos y otras instituciones de este corte alternativo: el arbitramento, regulación por expertos peritos, amigable composición, entre otras.

 

La sociedad no puede olvidar que un medio más eficaz para la solución de los conflictos es el de la confrontación de las partes, en torno de una persona que asume el rol de facilitadora en la búsqueda de soluciones. Desde edades antiguas su uso era cotidiano, ante los ancianos, el jefe de la tribu, o frente a quien detentara autoridad; las partes encontraban que sus divergencias se hacían manejables en la medida que imbuidos en un ambiente de tolerancia, lograban entablar un dialogo efectivo sobre las diferencias que mantenían y muy pronto superarlas.

 

Por eso los MASC o métodos alternos para la solución de conflictos, cobraron especial auge y se les hizo aparecer como las superfiguras que venían a salvar nuestro lento sistema judicial de la congestión y en poco tiempo sus efectos se sentirían, especialmente en la mayor celeridad de los procesos judicializados.

 

En búsqueda de esa quimera, se ha dado una seguidilla de normas entre otras la Ley 23 de 1.991, el decreto 2651 de 1.991;  el decreto 1818 de 1.998  y el procedimiento civil vio aparecer en el decreto 2282 de 1.989 la nueva redacción del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, y en ella la exigencia de la audiencia conciliatoria, para los procesos ordinarios y abreviados, requerimiento que fue extendido por la ley 446 de 1.998 (artículo 102) a los procesos ejecutivos cuando se hubiesen propuesto excepciones de mérito.

 

Se señalaron términos perentorios para su realización, pero prontamente ellos fueron olvidados por la sempiterna causa de la congestión de los despachos judiciales, que conllevó al aplazamiento a largos periodos de la audiencia conciliatoria (en veces mas de un año); circunstancia que en abuso fue utilizada por los litigantes para dilatar el proceso y produjo que una herramienta de descongestión judicial, se transformara en un instrumento de dilación.

 

Y se convirtió al Juez, por gracia de la ley en conciliadores y esta experimentación casi da al traste con la filosofía de la conciliación. La práctica no fue la mejor; el estrado judicial no era el escenario ideal para intentar la conciliación, era obligatoria, existía ausencia de medios, como salas especializadas, instrumentos idóneos y el juez no era el conciliador apto,  estaba estructurado para fallar, no para conciliar.

 

Se manifestó que el Juez debía hacer un ejercicio mental especial durante el tiempo que asumiera el rol de conciliador; porque el conocimiento que obtuviera del caso en litigio no significaba prejuzgamiento. El juez-conciliador debía profundizar en las fórmulas de posible acuerdo que se presentarán o sugiriera (por obligación), lo que suponía un conocimiento conceptual del caso en sí mismo y pronto debía olvidar lo allí acaecido, para no perder la supuesta imparcialidad.

 

La Ley 640 de 2.001, ante la situación que estaba sufriendo la conciliación la impone como requisito de procedibilidad, y la hace tornar a su lugar natural, los centros de conciliación. En ellos, encuentra la conciliación un medio adecuado, las partes en conflicto obtienen la intervención en pro de la solución de conciliadores especializados; pero los efectos de la ley están por apreciarse.

 

En este estado de cosas se presenta la ley 794 del 2.003 que  entró a regir en su parte procesal el pasado 10 de abril, norma que introduce varias reformas al Código de Procedimiento Civil como en la notificación personal, régimen de pruebas, en los procesos ejecutivos, entre otras y en especial suprime la audiencia de conciliación en los procesos ejecutivos.

 

El artículo 69 de la ley deroga expresamente el artículo 102 de la Ley 446 de 1998, norma que introdujo la audiencia de conciliación judicial en los procesos ejecutivos con excepciones de fondo, pero a su vez  el inciso final del artículo 13 de la ley que reforma el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil, manifiesta al hablar de la concentración y suspensión de las audiencias y diligencias que:

 

“En todos los procesos, las audiencias para la práctica de pruebas y diligencias que se realicen ante el juez de conocimiento podrán convertirse en oportunidad para conciliación si las partes lo solicitan de común acuerdo”

 

Porqué de un tajo el legislador suprime la conciliación en un caso concreto? La respuesta deviene del espíritu de la reforma y de la práctica forense. La praxis venía indicando que la audiencia de conciliación en los procesos ejecutivos se había salido de contexto, al ser utilizada alegremente por los deudores para obtener dilaciones del proceso,  aprovechando la congestión judicial para evacuar rápidamente la audiencia.

 

Y de allí que la efectividad del encuentro de las partes era mínimo en beneficio de la conciliación y de la descongestión. Pero no era que el esfuerzo conciliatorio fuese inane por si mismo, si no que las partes no estaban interesadas en ella, solo querían el beneficio residual de las excepciones de fondo: la demora para el decreto de pruebas, vía fijación de fecha para la audiencia de conciliación.

 

Por eso se establece en la ley 794 que en adelante, toda audiencia para recabar pruebas pueda incluir, si las partes de consuno lo acuerdan, el intento de lograr acuerdos conciliatorios para dar por terminado el proceso; rescatándose la voluntad de las partes, presupuesto indispensable para el acuerdo en conciliación, que había pospuesto la ley.

 

La reforma en este punto, garantiza beneficios en tiempo real para la efectividad de los derechos comprometidos en el proceso, y un decantamiento de la voluntad conciliatoria, que se impondrá cuando las partes, rescatando el espíritu de la conciliación, la intentan en las nuevas oportunidades procesales, a lo que deberá estar atento el juez para brindar la debida posibilidad de acercamiento y de ambiente propicio para un arreglo amistoso.

 

La Ley 794 en dos nuevas oportunidades se refiere a la conciliación. La primera en la nueva redacción del artículo 335 del Código de Procedimiento Civil al hablar de la ejecución de las providencias judiciales. En este artículo el legislador agrega entre otros el siguiente aparte, en su inciso final:

 

“Lo previsto en este artículo se aplicará para obtener, ante el mismo juez de conocimiento, el cumplimiento forzado de obligaciones reconocidas mediante conciliación o transacción aprobadas en procesos declarativos finalizados por alguna de las dos circunstancias anteriores.”

 

La norma reformada busca reconocer los efectos de la conciliación en proceso declarativo, realizada ante el aparato jurisdiccional, que por aplicación judicial se exigía efectuar en proceso separado. Ahora bastará que la parte interesada en obtener el cumplimiento del acuerdo conciliatorio, presente ante el juez del conocimiento (quien tramitó la audiencia) solicitud en los términos del artículo 335 íbid, para obtener el mandamiento de pago respectivo y que se adelante la ejecución en los términos previstos.

 

La última cita sobre conciliación que efectúa la ley 794 se da en el artículo 44 que reforma el 424 del Código de Procedimiento Civil, al imponer expresamente que el demandante no está obligado a tramitar la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho que exigía la ley 640 de 2.001  como requisito de procedibilidad. En este punto es claro el amparo que busca brindar la ley a los derechos del arrendador y hacer más expedita la concurrencia al aparato jurisdiccional, lo que de hecho se venía produciendo al exigir el demandante, en su demanda, el embargo y secuestro de los bienes del arrendatario, petición que hacía innecesaria igualmente el trámite del prerrequisito.

 

El derogado artículo 102 de la Ley 446 que la impuso como obligatoria en los procesos ejecutivos, desnaturalizaba la conciliación, por cuanto el proceso ejecutivo parte de la existencia de obligaciones claras, expresas y exigibles, siendo el thema de la conciliación  bastante reducido (quitas, plazos, abonos o pagos parciales, entre otros) y se convirtió por la inercia judicial en el trofeo del excepcionante al lograr la dilación del trámite procesal.

 

Ahora al dejarse atrás la audiencia obligatoria en el proceso ejecutivo, todo espacio probatorio podrá utilizarse, si es disposición de las partes, para la gestión conciliatoria, regresando ella a la esfera de la voluntad de las partes y no a la simple imposición de la ley.

 

Contrario a lo que se ha venido afirmando, la conciliación no ha sufrido menoscabo en la reciente reforma al procedimiento civil, aun cuando no se puede manifestar que salio robustecida fue depurada, al eliminarse elementos que la distorsionaban.

 

La conciliación tiene su natural dinámica y está generando sus propios resultados que se evidencian en los acuerdos que en torno de la mesa de conciliación se logran y en un grado importante de descongestión judicial; la reciente reforma contribuye a reconocerle su espacio, su importancia, como lo que es un método alterno para la solución de conflictos, no el único.